Alessandra Damian Cavalcanti – Advogada Gerente da DAJ

No dia 30 de dezembro de 2014, os trabalhadores foram surpreendidos pela Medida Provisória nº 664, publicada em caderno extra do Diário Oficial da União.

A MP 664/2014, que está sendo chamada de minirreforma da Previdência Social, trouxe mudanças tanto no Regime Geral de Previdência Social – RGPS como no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos – RPPS.

A principal mudança se deu no tocante às pensões por morte, que é o benefício deixado pelo trabalhador/servidor que falece, em favor dos seus dependentes legais.

É importante, de início, salientar que as mudanças promovidas pela MP 664/2014 não atingem as pensões já concedidas, que estão protegidas pelo manto do direito adquirido, decorrentes do ato jurídico perfeito, uma vez que foram concedidas na forma da legislação então vigente.

Dessa forma, as alterações na legislação, serão adotadas na concessão dos benefícios vindouros, pois a vacatio legis (que é o prazo que a lei tem para entrar em vigor) é o primeiro dia do terceiro mês subsequente à data da publicação da MP 664/2014, que começará então a vigorar, no caso dos dispositivos que aqui serão analisados, em 01 de março de 2015.

Uma das mudanças no que se refere à concessão de pensão por morte se refere à carência, antes não se exigia carência para o percebimento da pensão, exigia-se apenas: o óbito; a qualidade de segurado daquele que faleceu; e, a qualidade de dependente do beneficiário em relação ao falecido, na forma da legislação.

Com a MP 664/2014, tanto para o RGPS, como para o RPPS, passou a ser exigido um período mínimo de carência para a concessão da pensão por morte, que é o período de 24 meses, ou melhor, 24 contribuições mensais, salvo no caso do trabalhador regido pela CLT em que o segurado esteja em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, morte por acidente de trabalho ou doença profissional, ou ainda, no caso do servidor que faleça em razão de acidente do trabalho ou doença profissional ou do trabalho.

Outra alteração trazida pela MP 664/2014 foi a exigência de carência quanto ao tempo de casamento ou união estável para fins de concessão da pensão por morte.

Assim, para o cônjuge ou companheiro supérstite (sobrevivente) fazer jus ao benefício, o casamento ou união estável deve ter ocorrido há mais de dois anos da data do óbito do servidor, exceto nos casos em que o óbito do servidor seja decorrente de acidente de trabalho posterior ao casamento ou início da união estável.

Outra alteração promovida pela MP 664/2014 foi no tocante à duração da pensão. A pensão do cônjuge/companheiro, que antes era vitalícia, passou a sofrer um escalonamento em relação ao prazo de duração, conforme a tabela trazida pela alteração normativa, de acordo com a expectativa de sobrevida do beneficiário da pensão na data do óbito do servidor ou aposentado, nos seguintes moldes:

Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E(x))

Duração do benefício de pensão por morte (em anos)

55 < E(x)

3

50 < E(x) ≤ 55

6

45 < E(x) ≤ 50

9

40 < E(x) ≤ 45

12

35 < E(x) ≤ 40

15

E(x) ≤ 35

vitalícia

De acordo com a MP 664/2014, essa expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

A primeira consideração a tecer sobre as alterações acima descritas é o instrumento utilizado para as alterações na lei.

A medida provisória, que é inspirada no modelo constitucional italiano, parlamentarista, permite ao Executivo, em caso de relevância e urgência, criar normas jurídicas.

Ocorre que, no Brasil, o que é supostamente urgente e relevante passou a ser regra e o Executivo avocou para si matérias que merecem um debate maior no parlamento, matérias que apesar de relevantes, não são dotadas de tamanha urgência que justifique a atuação do Poder Executivo se sobrepondo ao Poder Legislativo, sobretudo quando se trata da sua função precípua que é a de produzir as normas.

Essa compulsão legiferante do Poder Executivo não é positiva para o Estado Democrático de Direito, prejudica o sistema de checks and balances, que é o sistema de freios e contrapesos necessário para a harmonia e interdependência dos poderes do Estado e interfere no equilíbrio institucional entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo.

Ademais, não há como negar que a medida provisória nº 664/2014 da forma como alterou direitos sociais dos trabalhadores regidos pela CLT e dos servidores públicos adentrou em seara de proteção conferida pela Constituição Federal.

Como bem descreve Marçal Justen Filho:1

No Brasil, em especial, é imperioso destacar a necessidade de revisão do direito administrativo, que ainda está entranhado de concepções não democráticas, provenientes do passado. A Constituição Federal de 1988 coroou um lento processo de aperfeiçoamento democrático da nação brasileira. Consagrou um Estado Democrático de Direito, proscrevendo definitivamente perspectivas de legitimação carismática.

Apesar disso, a atividade administrativa estatal continua a refletir concepções personalistas de poder, em que o governante pretende imprimir a sua vontade pessoal como critério de validade dos atos administrativos e invocar projetos individuais como fundamento de legitimação para a dominação exercitada. A concepção de um Estado Democrático de Direito é muito mais afirmada (semanticamente) na Constituição do que praticada na dimensão governativa. Isso deriva da ausência de incorporação, no âmbito do direito administrativo, de concepções constitucionais fundamentais.

[…]

Existem políticas facistas em todos os países e o instrumento fundamental de seu combate reside no respeito aos direitos fundamentais e na imposição de limites aos governantes. Nenhuma decisão estatal pode ser justificada num pretenso “bem comum” incompatível com a ordem jurídica, mesmo quando a decisão governamental merecer a aprovação aparente da maioria da população. Adotar a concordância popular como critério de validade das decisões governamentais é um passo fundamental em direção à instauração de uma ordem política fascista.

Por isso, afirma-se que o critério de legitimação do direito reside na preservação dos direitos fundamentais, inclusive das minorias. O direito administrativo é tanto um meio de restringir o exercício do poder político como um instrumento de promoção dos valores fundamentais. Sob esse enfoque. Daniel Sarmento assevera que é “legítimo e necessário estabelecer limites para as maiorias de cada momento, sobretudo ligados à proteção dos direitos fundamentais e das regras ligadas à preservação do próprio processo democrático, e de que é essencial, por outro lado, atribuir ao Judiciário o poder de fiscalizar o respeito a estes limites.

O Estado Democrático de Direito caracteriza-se precipuamente por tutelar tanto os interesses das maiorias como também os interesses das minorias.

Os direitos sociais previstos na Constituição Federal aos servidores públicos e aos trabalhadores são garantias mínimas que devem ser asseguradas e não podem ser mitigados, não podem ser avaliados apenas sob a ótica orçamentária.

O art. 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal garante que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, que configuram cláusulas pétreas, não podendo ser extirpadas do nosso ordenamento nem por Emenda Constitucional quiçá por legislação infraconstitucional.

O Estado deve ser o exemplo de obediência ao comando Constitucional!

Para o ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso2

As cláusulas pétreas ou de intangibilidade são a expressão mais radical de autovinculação ou pré-compromisso, por via do qual a soberania popular limita o seu poder no futuro para proteger a democracia contra o efeito destrutivo das paixões, dos interesses e das tentações. Funcionam, assim, como a reservas moral mínima de um sistema constitucional.

Sobre o alcance do disposto no inciso IV do §4º do art. 60 da Constituição Federal, sobre quais seriam os direitos fundamentais protegidos do Poder Reformador, Barroso destaca3 :

A posição por nós defendida vem expressa a seguir e se socorre de um dos principais fundamentos do Estado constitucional brasileiro: a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Esse princípio integra a identidade política, ética e jurídica da Constituição e, como consequência, não pode ser objeto de emenda tendente à sua abolição, por estar protegido por uma limitação material implícita ao poder de reforma. Pois bem: é a partir do núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana que se irradiam todos os direitos materialmente fundamentais, que devem receber proteção máxima, independente de sua posição formal, da geração a que pertencem e do tipo de prestação a que dão ensejo.

Diante disso, a moderna doutrina constitucional, sem desprezar o aspecto didático da classificação tradicional em gerações ou dimensões de direitos, procura justificar a exigibilidade de determinadas prestações e a intangibilidade de determinados direitos pelo poder reformador na sua essencialidade para assegurar uma vida digna. Com base em tal premissa, não são apenas os direitos individuais que constituem cláusulas pétreas, mas também as demais categorias de direitos constitucionais, na medida em que sejam dotados de fundamentalidade material.

Tome-se o exemplo dos direitos sociais. A doutrina contemporânea desenvolveu o conceito de mínimo existencial, que expressa o conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado. Ora bem: esses direitos sociais fundamentais são protegidos contra eventual pretensão de supressão pelo poder reformador.

É inegável que a MP 664/2014 violou os princípios da dignidade da pessoa humana e da vedação do retrocesso social.

Sobre o princípio da vedação do retrocesso social, cumpre citar o eminente jurista português José Joaquim Gomes Canotilho4:

O princípio da democracia económica e social aponta para a proibição do retrocesso social.

A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contrarrevolução social ou da evolução reacionária. Com isso quer dizer-se que os direitos sociais e económicos (ex: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. A proibição de retrocesso social nada pode fazer contra as recessões e crises económicas (reversibilidade fáctica), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação ao princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito económico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana.

[…]

A liberdade de conformação do legislador nas leis sociais nunca pode afirmar-se sem reservas, pois está sempre sujeita ao princípio da igualdade, princípio da proibição de discriminações sociais e de políticas antissociais. As eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do Estado de direito vinculativos da atividade legislativa e no núcleo essencial dos direitos sociais.

Assim, após obter determinado grau de concretização, passa a existir um direito subjetivo e uma garantia à satisfação daquele direito social fundamental.

Não se pode negar ainda, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, pois a dimensão objetiva é o que constitui a segurança jurídica de toda a sociedade de que o comando constitucional será respeitado, preservando a força normativa da Constituição Federal e assegurando a sua função contra majoritária, essencial ao Estado Democrático de Direito.

Foram necessários muitos anos de luta para a efetiva garantia dos direitos sociais dos trabalhadores, são direitos expressamente previstos na Constituição Federal de 1988 e que estão sendo esvaziados por meio da MP nº 664/2014.

Já foram ajuizadas 3 ações diretas de inconstitucionalidade questionando a constitucionalidade dos dispositivos da referida MP: ADI 5230, ADI 5232 e ADI 5234.

O SINDIRECEITA, por meio da Diretoria de Assuntos Jurídicos, ingressará como amicus curiae nas ADIs propostas perante o Supremo Tribunal Federal para colaborar com a Corte no julgamento, demonstrando a inconstitucionalidade da medida provisória.

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 107

2 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Pag. 185

3 Ob Cit. P. 201.

4 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7 ed. 11º reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003. Pág. 338/339.